摘要：我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，法律意义上的责任竞合是指侵权责任与违约责任相重合的情形。责任竞合赔偿案件不是新类型案件，但它是在实践中比较不易把握、容易出现偏差的一种类型。本文在分析我国责任竞合赔偿案件的审判现状和阐释如何正确理解合同法第122条规定的基础上，从侵权行为与违约行为的构成要件、侵权责任与违约责任的归责原则和赔偿范围等法律适用上对侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉进行比较，从而达到较大程度上更清晰地阐明责任竞合赔偿案件的法律适用问题。

　

　　关键词：责任竞合；侵权责任；违约责任；赔偿范围；归责原则

　　在现代民、商事案件中，赔偿案件是其中的一大主要类型。按照赔偿事由的不同，赔偿案件可划分为侵权赔偿案件和违约赔偿案件两大类。在司法实践中，经常会遇到侵权赔偿与违约赔偿同一的案件，也就是侵权责任与违约责任竟合的案件。在责任竞合的情况下，我国法律赋予了当事人充分的选择权，这一选择权具体体现在我国合同法第122条的规定中，该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此条规定可以看出，当受害人的人身、财产因对方当事人的违约行为遭受损害时，受害人享有适用法律上的选择权。受害人可以选择适用合同法，按照合同法的规定，提起违约赔偿之诉，要求对方当事人承担违约责任；也可以选择适用侵权法，按照民法通则及相关法律、解释的规定，提起侵权赔偿之诉，要求对方当事人承担侵权责任。

　　责任竞合选择权是一种诉权意义上的选择权。从合同法第122条的立法本意来看，责任竟合选择权具有法律上的严谨性或者说严格性。其严谨性可以从以下三个方面进行理解：一、行使选择权的主体具有明确性，其主体只能是受损害方，即享有损害赔偿请求权的一方当事人，不能是对方当事人，也不能是人民法院的办案法官。二、选择后果具有唯一性，受损害方一经在侵权赔偿之诉和违约赔偿之诉之间作出选择，便不能随意变更，在诉讼过程中不允许当事人一时选择侵权赔偿之诉，一时又更换为违约赔偿之诉，翻来复去，捉摸不定，使得办案法官在审理案件中不好操作，对方当事人也不便于结合事实及法律规定进行答辩。这也是对受害人行使这．一诉讼权利的限制，受害人不得滥用诉权，对同一损害事实只能提起一个诉讼，即只能提出侵权赔偿之诉和违约赔偿之诉中的一个，不能先起诉一个，后又起诉另一个，也不能两个杂在同一诉讼中作混合起诉，在诉讼过程中也不得以“当事人有权放弃、变更和补充诉讼请求和理由”为由变来变去，这是因为侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉是同一损害事实下的两个不能同时成立的案件，最终诉讼到法院的只能是其中一个，法院受理其中一个诉讼后，对应的另一个诉讼在客观上就已经消失。当事人如果选择了侵权赔偿之诉，那就只能在侵权赔偿之诉案件中依照规定作诉讼请求和理由的放弃、变更和补充，不能作案件性质的变更，反之亦然。三、行使选择权在时间上的限制性，从时间上讲，当事人应当在向人民法院提起诉讼之前作出选择，并在诉状中明确表明所作的选择，如果当事人没有作出选择，那么，人民法院接到诉状之后，在立案审查阶段，就有向当事人释明的义务，也就是有责任向当事人解释清楚合同法第122条的规定，并应当责成当事人在侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉中作出选择。在当事人作出选择之后，人民法院方可立案受理，并依当事人的选择决定应当适用的法律。但是，当事人是否必须作出选择?如果当事人坚持不作出选择怎么办?笔者以为，法律既然赋予了当事人适用法律上的选择权，那么当事人就应当作出选择，在人民法院履行了释明义务之后，当事人坚持不作出选择的，人民法院可以裁定不予受理。因为当事人不作出选择，人民法院就无法决定适用合同法还是侵权法来审判案件。同时，人民法院和对方当事人均无权代替受损害方作出选择，我国合同法第122条只规定受损害方享有这一诉讼权利的选择权，没有赋予人民法院和对方当事人这种权利；再说，选择适用的法律不同，其赔偿范围和标准就不同，判决结果也会有差异，因此，由人民法院作出选择会有损于当事人的合法权益，对其中一方当事人造成相对不利的后果。人民法院居于公正和中立立场，不应当作出这样的选择。

　　关于责任竟合赔偿案件的法律适用问题，在我国现阶段的司法实践中，普遍地做法是不分侵权赔偿之诉还是违约赔偿之诉，在案由上笼统地只有一个：损害赔偿。在赔偿范围和标准上普遍适用侵权赔偿之诉的赔偿项目和标准，但在归责原则上大都适用合同法确立的违约责任的归责原则，即一律适用无过错责任原则。这种既适用侵权法又适用合同法的做法，造成了人民法院在审判案件过程中适法的不统一，最终结果是导致裁判相对欠公正。在下文中，笔者拟从侵权行为与违约行为的构成要件、侵权责任与违约责任的归责原则和赔偿范围等法律适用上对侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉进行比较，以便在较大程度上更清晰地阐明责任竟合赔偿案件的法律适用问题。

　　一、侵权行为与违约行为在构成要件上的比

　　从侵权法理论上讲，民事侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为是指侵权行为人因过错而实施的具备侵权行为的一般构成要件并适用过错责任原则归责的侵权行为。一般侵权行为的构成要件有四个：一、损害事实的客观存在；二、违法行为与损害事实之间有因果关系；三、侵权人主观上有过错；四、侵权行为的违法性。特殊侵权行为是指基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因致人损害，依照民法上的特别规定或者特别法上的规定应当承担民事责任的侵权行为。特殊侵权行为的构成要件有三个：一、损害事实的存在；二、行为人的行为与损害事实之间有因果关系；三、侵权行为的法定性，行为人的行为是否构成特殊侵权行为由法律明文规定，法无明文规定的不构成特殊侵权行为，只能按一般侵权行为对待。例如国家机关或其工作人员执行职务中的侵权行为；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的侵权行为；法人工作人员的侵权行为；污染环境的侵权行为；因高度危险作业、地面施工、建筑物、饲养的动物等引起的侵权行为，都是民法通则明文规定的特殊侵权行为。

　　违约行为是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。违约行为的构成要件有两个：一、有效合同或协议的客观存在，没有合同或协议以及合同或协议无效，均不构成违约行为；二、违约事实的客观存在，我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”很明显，如果不存在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实，就不能构成违约行为。由此可见，只在上述两个要件同时成立，才能构成违约行为。

　　从以上比较足以看出，侵权行为与违约行为的区别是十分明显的，侵权行为基于行为人的违法行为而发生，违约行为是因一方当事人违反合同或协议的约定而产生，二者有着质的区别。

　　二、侵权责任与违约责任在归责原则上的比较

　　侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”可见，过错责任原则是行为人基于自身的过错而承担民事责任的归责原则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担责任。过错责任原则是现代侵权法之基本归责原则，可分为一般过错责任原则和推定过错责任原则。前者要求受害人举证证明加害人有过错以及过错行为与损害结果之间有因果关系。后者要求加害人举证证明自身没有过错以及自身的行为与损害结果之间不存在因果关系，否则推定加害人有过错。从证据角度上讲，推定过错责任原则一般适用举证倒置规则。例如，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，如医疗机构举证不能，则推定医疗机构的医疗行为与损害结果之间存在因果关系且存在医疗过错，因此，应当承担赔偿责任。

　　民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该条就是无过错责任原则的法条依据。无过错责任原则，在法学理论上又称为客观责任原则或严格责任原则。无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人的故意和第三人的故意造成的，但法律规定由加害人承担民事责任的一种特殊归责原则；它是一种基于法定特殊侵权行为的归责原则，其目的在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失。

　　公平责任原则，又称衡平责任原则，是指在当事人双方对造成损害都没有过错，且不能依法适用无过错责任原则，在受害人遭受重大损害得不到赔偿且显失公平的情况下，由双方分担民事责任的原则。它实质上是一种法官自由裁量原则，法条中只有原则性规定，在实施中由法官根据立法精神从公平合理的角度出发将民事责任分摊给各方当事人，作出符合立法目的的公正裁决的归责原则。如民法通则第109条、第132条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）177条、178条、179条规定的情形，都是对公平责任的原则性规定。公平责任的适用须具备以下条件：(1)双方当事人均没有过错。(2)不符合法定的无过错责任之要件。(3)行为人的行为与损害结果没有因果关系。(4)受害人的重大损失得不到赔偿。(5)法条中有原则性规定，没有规定的不得随意适用。例如，民法通则第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”受益人的行为与损害结果就毫无因果关系，与损害结果有因果关系的是加害人的行为，但在无法找到加害人或者加害人无赔偿能力的情况下，为平衡受害人与受益人之间的利益，可根据受益人的财产状况，由受益人给受害人适当的补偿。实质上，公平责任就是补偿责任。

　　根据我国合同法的规定，违约责任的归责原则适用无过错责任原则，兼用过错责任原则。合同法第107条规定，合同一方当事人的行为只要构成违约，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，不论其是否具有过错，都应当承担违约责任，这一归责原则在法理上又称为严格责任原则。但是，在合同法总则中并未确立过错责任原则，过错责任原则规定在合同法分则部分，散见于各个有名合同的具体规定中。例如：1、合同法第303条规定，履行客运合同时，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。2、合同法第222条规定，履行租赁合同时，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。3、合同法第374条规定，履行保管合同时，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。4、合同法第394条规定，履行仓储合同时，储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。等等，均体现了过错担责的原则。

　　三、侵权责任与违约责任在适用法律和赔偿范围上的比较

　　由于法的实施具有统一性和强制性，侵权责任与违约责任在适用法律上不能兼容，侵权责任只能适用侵权法，违约责任只能适用契约法即合同法。

　　侵权责任最主要的承担民事责任的方式是赔偿损失，当然，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等其他主要方式。违约责任的主要责任方式有三种：继续履行、采取补救措施和赔偿损失。侵权责任与违约责任在涉及赔偿损失的民事案件时，都分两类，一是财产受到损害要求赔偿损失的案件，二是人身受到损害要求赔偿损失的案件。

　　(一)财产损害赔偿

　　侵权责任的财产损害赔偿范围。在理论上，一般将财产损失分为两类，一是积极损失，是指由于损害的发生致使财产应该增加的没有增加；二是消极损失，是指由于损害的发生致使财产不应该减少的减少了。侵权责任下，对财产损失的赔偿，一般适用填平原则，即赔偿直接损失，不赔偿间接损失。根据填平原则，赔偿之后的财产应当等于财产没有受损害之前的数额，或者赔偿应当使受损财产回到损害没有发生时的状态。违约责任的财产损害赔偿，我国合同法采用直接损失与间接损失兼赔的原则，违约方既要赔偿对方为履行合同造成的直接经济损失，又要赔偿对方合同预期收益和其他财产的间接损失。例如，在借款合同中，借款人不按约定的日期和数额收取借款，构成违约，其行为对出借人的财产(本金)没有造成直接损失，但造成了出借人的收益(利息)损失，借款人因此应承担按照约定的日期、数额支付利息的违约责任。通过比较可以看出，财产损害赔偿在侵权责任下范围相对小些，不赔偿间接损失，在违约责任下范围相对大些，赔偿间接损失。

　　(二)人身损害赔偿

　　人身损害赔偿范围，根据我国现有立法，侵权责任和违约责任均不单纯采取填平原则只赔偿直接损失，而是采取直接损失与间接损失兼赔原则。通过多年来的司法实践和立法的努力，我国人身损害赔偿的立法已趋完善。按照民法通则、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等的规定，侵权人身损害赔偿的范围包括十三个方面：医疗费、住院费、交通费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、残疾用具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金。这十三个方面归结起来为两大类：物质损失和非物质损失即精神损失，其中既包含直接损失，也包含间接损失，直接损失包括：医疗费、住院费、交通费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾用具费、丧葬费等实际支出的费用为直接损失，残疾生活补助费、被抚养人生活费等在未来将要发生的支出和死亡赔偿金、残疾赔偿金等精神损失为间接损失。

　　根据我国合同法规定，违约责任情况下直接损失的赔偿范围和侵权责任情况下的范围是一致的，都是实际发生的物质损失。但在间接损失上，违约责任与侵权责任的差别很大。由前述可见，侵权责任下的间接损失是以法定的方式、固定的项目和定额的标准来计算的。例如残疾赔偿金，是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。而违约责任下的间接损失，根据合同法原理，它是以能够预见的损失为计算依据的，没有固定项目和计算标准。根据这一可预见原则，以造成人身死亡为例，其间接损失为死者从死亡时起至其退休时止通过劳动所获得的纯收入，即其全部收入减去生活支出后的数额。

　　由此可见，违约责任下的人身损害赔偿，赔偿权利人除了应当获得直接损失的赔偿和因受伤或死亡减少的收入以外，不应当获得其他任何固定项目的赔偿，包括精神损害抚慰金；而侵权责任下的人身损害赔偿，赔偿权利人除了应当获得直接损失的赔偿和侵权法规定的固定项目的赔偿以外，不应当获得未来收入损失的赔偿。二者不能混淆。在司法实践中，不管适用侵权法还是合同法，那种在赔偿范围上既计算固定项目又计算未来收入损失的作法是错误的，应当予以摒弃。

　　综上所述，由于侵权行为与违约行为的构成要件、侵权责任与违约责任的归责原则和赔偿范围的不同，侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉存在着很大差异。因此，在司法实践中，对责任竟合赔偿案件应严格把握适用法律尺度，真正作到有法必依，执法必严，切实保护当事人的合法权益，实现公平、公正的司法目的。